武汉劳动工伤律师

　　内容摘要:《中华人民共和国侵权责任法》施行后，在司法实务中存在的大量雇员受害赔偿纠纷案件，有哪些新变化?本文主要从该法第三十五条的理解与延伸，结合相关审判案例，分别从案由、归责原则、法律关系、举证责任、第三人侵权、被抚养人生活费等诸方面作简要分析。并期望中华人民共和国最高人民法院尽快制定出台精细的、具有操作性的司法解释。

　　雇员受害赔偿纠纷，是指在雇佣法律关系中，雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者劳务活动中受到损害，由雇主承担赔偿责任而引起的纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》施行后，对于这类纠纷有了不同的规定，在法律适用上也产生了很多不同的理解，笔者结合司法实践中的粗浅体会，作以下探讨分析：

一、案由发生变化

　　2008年4月1日施行的最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》在“特殊类型的侵权纠纷”项下规定了“雇员受害赔偿纠纷”这一案由。既然规定在“特殊类型的侵权纠纷”项下，则这类纠纷应适用无过错责任归责原则。《侵权责任法》施行后，为方便当事人进行民事诉讼，需要对原《案由规定》作进一步调整和补充。最高人民法院2011年2月18日发布了《关于修改<民事案件案由规定>的决定》，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加 “345、提供劳务者受害责任纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷(当然包括雇员受害赔偿纠纷)”案由。

　　二、雇员与其他自然人形成劳务关系后归责原则的变化

　　《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这是我国法律首次明确规定雇员受害赔偿归责原则为过错责任原则。如何理解这个条文的后半句?我认为，提供劳务一方在提供劳务过程中受到伤害，是否由接受劳务一方承担责任，要看哪一方存在过错。有过错的，当然承担责任;没有过错的，就不承担责任。法条中“相应的责任”，就是与过错程度相适应，与原因力比例相适应。如果系提供劳务一方自己造成的损害，己方存在过失，则提供劳务者对于自己的过失造成的损害，应当承担责任。如果其与接受劳务一方构成混合过错，则应按照过失相抵规则确定赔偿责任。如果能够查明完全是一方的过错所致，则由有过错一方承担全部责任。笔者个人理解，之所以这样规定，是因为雇员、雇主均为自然人，相比较而言，自然人雇主比法人类雇主承担责任要轻一些，因此这里采用了过错责任归责原则。这就改变了最高法院人损解释中规定的无过错归责原则，相应减轻了雇主的责任，加重了雇员的注意义务，体现了公平原则。

　　三、雇员与用人单位形成劳务关系后归责原则的适用

　　《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条仅规定了个人之间形成劳务关系雇员受害赔偿的归责原则，并没有明确规定个人与用人单位之间形成劳务关系，适用过错归责原则呢，还是适用无过错归责原则?我们知道，自然人与用人单位之间，绝大多数形成的是劳动关系，应通过《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》予以调整。员工在工作中受伤的，可以直接按照《工伤保险条例》的规定，申请认定工伤，而后经劳动能力鉴定后，依法获得相应的工伤保险待遇。所以《中华人民共和国侵权责任法》没有必要再对此作出规定。

　　但是，现实中也存在个人与用人单位之间形成劳务关系的情况。我们这里主要探讨两种情形，第一种情形是一部分自然人与用人单位确实形成了劳务关系，如某轴承制造销售有限公司利用1天的时间，临时找了2个人为公司搬砖砌墙，日劳务费各300元。这种情形下，2名雇员的工作，与公司正常的轴承制造销售工作无任何关系。一旦在砌墙过程中受伤，应如何适用法律?应采用哪一种归责原则?

　　第二种情形是，已经办理了退休手续、年龄确实超过法定退休年龄的自然人被某用人单位聘用工作中受伤，应如何适用法律和归责原则?根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，年龄已经超过法定退休年龄的自然人被某用人单位聘用工作的，双方形成的是劳务关系。如笔者正在办理的某案件，其退休后又找了一份工作并在工作中受伤，其与单位形成的是劳务关系。简要案情是，原告出生于1953年12月16日，2003年12月30日原工作单位某集团有限责任公司为其办理了退休手续。2010年7月19日，原告在某日式烧肉餐厅(个体工商户)工作时滑倒受伤，被医院诊断为右尺、桡骨远端骨折。2010年12月24日，原告委托笔者将展某某起诉到人民法院，法院以“雇员受害赔偿纠纷”案由立案并开庭审理，现仍在审理过程中。

　　笔者认为，上述两种情形中的雇员与用人单位形成的都是劳务关系，受到损害的，仍应适用无过错责任原则。这是因为，作为法人雇主的用人单位来讲，其应当比自然人雇主具有更高的安全注意义务，也具有更强一些的赔偿能力。则对于此类雇员受害赔偿的归责原则，在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有失效之前，仍应适用司法解释的规定。

　　四、超过退休年龄的农民工因打工而受伤的，是“劳务”还是“劳动”

　　目前，针对超龄职工在工作中受伤是否为工伤的认定在全国各个省市规定并不相同，大致有三种情况：(一)明确规定不予受理。如《北京市实施 <工伤保险条例>办法》规定不予受理，其规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。”(二)明确规定可以享受劳动保险。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》规定：本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”　(三)没有明确规定，如某些市对此未规定，但司法实践中的通常做法是按照雇员受害赔偿纠纷处理，如笔者2010年办理的案件中，人民法院就是按照“雇员受害赔偿纠纷”予以立案，最终调解结案。

　　对于这个问题，早在2007年7月5日最高人民法院行政审判庭就作出《关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》[(2007)行他字第6号]：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”这里要特别注意，该《答复》中明确：“现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费”的按工伤处理。那么，现工作单位没有为其缴纳工伤保险费的，如何处理?对此，2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭又作出《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》((2010)行他字第10号)明确为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

　　五、被抚养人生活费的“存废之争”

　　在《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条规定的人身损害赔偿项目中包括医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活补助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金等九项，没有规定被抚养人生活费。那么在以后大量的雇员受害赔偿纠纷中，还能否主张被抚养人生活费这一赔偿项目?对此，在律师界(特别是代理雇主一方的律师)的一种理解是，该赔偿项目已经被完全取消，理由是被侵权人(受害人)已经获得了误工费或残疾赔偿金、死亡赔偿金，如果不发生人身损害事件，权利人也就是用自己劳动所得的报酬(相当于误工费)支付被抚养人的生活费用，因此认为在法律中再另行规定该赔偿项目，属于重复规定，有加重侵权人负担之嫌，不符合民法所倡导的公平原则和侵权责任法的“填补”原则。第二种理解是，在《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》中均有“被抚养人生活费”的规定，《中华人民共和国侵权责任法》予以取消的话，将无法与上述三部法律相衔接，造成法律适用上的混乱。

　　特别是2010年6月30日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。” 这就使有被扶养人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一